La legislación laboral para el buen pastor

En una empresa española, podemos encontrar trabajadores cuyas condiciones laborales son reguladas por un convenio sectorial, que puede pasar a ser de empresa en cualquier momento, junto a trabajadores de una subcontrata que realizan funciones del núcleo central de la empresa, pero con salarios inferiores, e incluso con otras subcontratas con peores condiciones. 

Tambien mezclados con ellos, trabajadores temporales de la empresa principal o de las subcontratas, o trabajadores contratados a través de una empresa de trabajo temporal e incluso falsos autónomos.

En algunos casos, sobre todo entre los trabajadores temporales o a tiempo parcial puede haber situaciones de trabajadores en riesgo de pobreza.

Tal flexibilidad, además de la elevada tasa de contratación temporal, es lo que hace necesaria una nueva regulación laboral en  discusión en estos días.

Para entender lo que se ventila en la discusión sobre la flexibilidad hay que analizar dos artículos claves del actual Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015), los artículos 84, concurrencia de convenios, y 42, subcontratación.

El artículo 84.2 actual, se introdujo por la reforma laboral aprobada por el PP en 2012 ( Ley 3/2012 de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo) y dice textualmente: “La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias (salario base y complementos salariales, horarios y distribución del tiempo de trabajo, adaptación del sistema de clasificación profesional a la empresa y de las modalidades de contratación, y medidas de conciliación)”.

Un ejemplo posible: una empresa hotelera de la Comunidad de Madrid (CAM) está regulada por el Convenio de Hospedaje de la CAM, suscrito por la Asociación Hotelera de la región y los sindicatos CCOO y UGT, porque se halla en el ámbito de aplicación del mismo. Sin embargo, la empresa puede decidir, en cualquier momento, evadir la aplicación del convenio sectorial en las materias señaladas, acordando con sus representantes, ya existentes, o fabricados para ello, que de todo existe, un convenio de empresa.

Si en cualquier momento, y sin necesidad de justificación alguna, es decir no hace falta que las empresas tengan dificultades o atraviesen una reorganización, éstas pueden evadir la aplicación del convenio sectorial, la importancia y peso de éste, que ha sido negociado por los sindicatos y empresarios más representativos, queda notablemente disminuida y quebrada, así como la representación de sus negociadores.

La subcontratación 

La utilización de la subcontratación por las empresas no tiene limitaciones en nuestra legislación laboral y así lo ha recordado una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2021, que recogiendo otras anteriores del mismo tribunal dice: “La posibilidad de que una empresa externalice una parte de su proceso productivo forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa (artículo 38 de la CE) y es necesario que una norma con rango de ley, la restrinja para que pueda considerarse válida”.

Por tanto, si se quiere poner alguna limitación a la subcontratación, habrá de regularse en las nuevas normas resultantes de la reforma .

La subcontratación puede realizarse también en aquellas actividades que forman parte del núcleo esencial de la actividad de la empresa y no sólo en las adicionales como puede ser la seguridad. Sin embargo, otra sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015, indicó que “la subcontratación no puede ser un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial”, motivo que lamentablemente suele ser el único que explica las subcontrataciones. No hace falta recordar que suelen acarrear peores condiciones de trabajo para los trabajadores de las subcontratas.

En el caso de la empresa hotelera que se comentaba, ésta, además de abandonar el convenio sectorial, mediante la negociación de un convenio de empresa, puede acudir a la subcontratación de los servicios de habitaciones, el caso de las kellys, o de la recepción o de la cocina, entre otros.

En el caso de las kellys, la empresa hotelera puede subcontratar con una empresa de limpieza lo que ya supone peores condiciones para las trabajadoras, si se comparan los convenios sectoriales en la CAM de Hospedaje y Limpieza de Edificios y Locales. Esta práctica ha sido avalada por el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada.

Existe otra modalidad, que la empresa subcontratista sea una de las llamadas empresas de multiservicios, que lo mismo pueden prestar limpiadoras que jardineros o auxiliares administrativos, incluso profesiones más cualificadas. Suelen ser empresas que no aportan más que el suministro de la mano de obra, nunca nuevas tecnologías o nuevos métodos organizativos. Para entender la diferencia pensemos en un hotel que subcontrata la cocina con un cocinero especializado que aporta nuevos métodos y nuevos productos, donde sí hay más aporte que la mano de obra.

Las empresas multiservicios tienen en la mayoría de los casos convenio propio, con condiciones mínimas; en el caso que nos ocupa, pueden ser peores incluso que el citado convenio de limpieza de edificios y locales. El hotel que contrata con ellas, obtiene más ventajas económicas, pero los trabajadores sufren peores condiciones laborales.

La actividad de estas empresas está próxima o es igual a la cesión de trabajadores, expresamente prohibida siempre por el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores, por lo que la nueva reforma debería terminar con estas situaciones abusivas. Que existen casos de cesión lo han corroborado varias sentencias de tribunales regionales y actas de la Inspección de Trabajo.

Parece evidente que es necesario matizar y reconducir el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores. Por otra parte, el artículo 82.3 ya articula un procedimiento de inaplicación de los convenios cuando existen causas económicas, organizativas y productivas.

Que la flexibilidad total en la subcontratación origina situaciones de abuso parece también evidente, por lo que ésta habrá de matizarse en una nueva ley como dice el Supremo, pero también recordando lo que el mismo Tribunal señala, que la subcontratación no sea un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial. Hay que pensar en las situaciones de precariedad que la subcontratación abusiva causa a los trabajadores y lograr evitarlas.

El margen de negociación para sindicatos y empresarios es amplio porque las posibilidades de articular nuevas regulaciones existen. Son ellos los encargados de encontrarlas, en esta materia, así como en la contratación temporal. Ojalá puedan negociar sin ruidos ni interferencias. La sociedad española lo necesita.

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Julián Lobete Pastor es socio de infoLibre